北京德和衡律师事务所高级合伙人任力作主题演讲

8月25日，“2023氢能与燃料电池技术及应用国际峰会”在中国上海召开，北京德和衡律师事务所高级合伙人任力在会上做主题演讲。

以下是发言内容文字记录，未经嘉宾审阅：

任力：各位专家、各位领导、各位朋友大家下午好，我是来自北京德和衡律师事务所的任力，今天我来给大家讲一下电池行业的竞争风险。这里面说的是反垄断风险，其实是竞争风险，因为《反垄断法》，在美国叫《反垄断法》，在欧盟叫《竞争法》，在我们中国两者通用，我说的是《反垄断法》其实也是《竞争法》。

我相信大家可能在新闻上经常能看到一些反垄断的事情，《反垄断法》是非常重要、非常基础的法律，大家从它的名字上看它叫《经济宪法》，大家从宪法名称就可以看出它有多么重要。

从第二个角度，叫《反垄断法》对企业的伤害特别大，所以我们说《反垄断法》是一个特别高级的法律，从某种意义上讲它是企业领导特别关注的法律，任何一家公司一旦被反垄断调查了，直接负责的一定是公司的老板，因为对企业伤害太大了。

具体伤害都包括什么？第一，拆分。最近几天国内嚷嚷比较凶的就是拆分美团，美团和大众点评合并，但是它没有做反垄断的经营者集中申报，所以很多人觉得要拆分它。可以告诉大家，我们国内最近几十年最成功的并购就是美团和大众点评的并购。

在这个并购以前，美团是一个不起眼的小公司，这个并购以后，它的业务互补和支撑非常厉害，并购几年以后美团就成为全国前几大互联网公司了。这个《反垄断法》对企业再一个伤害就是罚款，我们大家都听说了，去年对阿里巴巴罚款了182亿，对美团罚了40多亿，这也就是说为什么对企业的伤害大，这是另外一个表现形式。

第三，《反垄断法》这个法律它不确定性特别大，而且旷日持久，在国外一个反垄断案件并调查10年、20年频频产生，我们最近做的一个案子被调查7年了，还是出不来结果。我国刚才说了《反垄断法》到底是管什么事，它其实就管4个事：

第一，垄断协议，也就是我们平常说的卡特尔，就是竞争者之间互相串通起来划分市场，降低产量。

第二，滥用市场支配地位，就是我们平常说的垄断行为，就是大公司欺负小公司，欺负供应商，欺负客户。

第三，经营者集中申报，其实就是并购的反垄断审查。

第四，行政垄断，是我们中国特有的一个制度，因为我们中国是从计划经济向市场经济过渡，政府的手老是伸出很长，会干扰这个市场经济的运转，所以我们有个行政垄断。

这几个制度对于全世界其它国家来说只有前面的3个制度，我们下面争取用案例来给大家逐一介绍一下。我先说一下市场竞争状况，其实刚才也有专家介绍过，因为我这里面的数据都是锂电，刚才一位专家说道，从锂电可以看到燃料电池，可以看到氢能源。

现在锂电行业发展这些事，未来一定会在燃料电池行业、氢能行业发生。大家看这个竞争状况，大家可以看到前面CR2、CR4、CR6，什么含义呢？就是市场集中度，前两位市场老大、老二占据的市场份额是多少，CR4就是市场老大、老二、老三、老四占市场份额多少，CR6就是前六位竞争者占的市场份额。

大家看现在非常厉害了，这种情况特别容易产生垄断行为的市场结构。现在锂电行业我们都知道市场老大是谁，宁王，现在一些案件可能跟他们有关了。再一个动力电池行业CR2、CR4、CR6相对来说低一点，但是未来一定会像锂电行业那样。

我们下面根据这个案例来给大家介绍，什么是垄断协议？垄断协议就是竞争者之间，我刚才说了串通起来划分市场，固定价格，降低产量。我们说竞争者之间管理来说是什么关系，这个郭德纲说过竞争者之间，同行之间是赤裸裸的仇恨，但其实这个是市场经济发展的初期阶段，市场经济发展到一个高级阶段，大家都明白我们谁也打不死谁，与其进行你死我活的竞争，我们不如合作。

经济学家亚当？斯密说，竞争者之间轻易不坐在一块开会，他们坐在一块开会一定是想着如何涨价。这个是7月份发生的新闻，对于我们竞争法律来说，这个消息当时是一个刷屏的消息，这个新闻一出来大家知道，怎么有行业协会做这样的事。今天王会长也在，你们行业协会的风险很大，就是汽车工业协会召集16家车企开了一个会，然后签署了一个汽车行业，维护公平市场秩序承诺书，其中包含了一条不以非正常价格扰乱市场公平秩序的价格。

这里面一涉及到价格，这个风险就大了，这个非市场价格我们说很多行业协会或者说很多企业来说，我们说签个协议为了防止恶性的价格竞争，但是从《反垄断法》或者从《竞争法》的角度看，竞争一定是恶性的，没有什么良性。

同行之间都是赤裸裸的仇恨，它怎么还有良性，有善意的呢，一定是恶性的。所以像这种表述防止恶性竞争在《反垄断法》上或者在《竞争法》上是不成立的，你只要签订价格协议，就看客观现实，这个东西是行为，不管任何理由，只要签订这个东西肯定是违法的，随后他们赶快行业协会去声明要删除这一段。

所以我们说竞争者之间有任何沟通，尤其是涉及到价格之类的沟通，一定要小心，包括今天大家开完会，如果一个公司你的合规体系做得好，回去以后一定要向你的法务部门汇报哪天哪月哪一日我们开了一个什么会，会议的主题是什么，我们和竞争者之间都谈了什么事情。

我记得我刚做律师的时候，刚做《反垄断法》的时候，大概是2007年、2008年，当年是几家生产电视面板的企业在一块开了会，开了会后来就被《反垄断法》调查了，调查以后企业里面包括三星之类的，大家以后同行见面就假装不认识，都不敢互相说话，因为调查问卷里面，你跟谁见面了，见面的理由是什么，为什么见面，你们谈了什么东西，说得非常细。那个合规以后，后来同行见面大家都开始假装不认识了。

我们在电池行业这种事情，目前垄断协议还没有发生，但是在国外已经发生过，就是三洋和LG化学，全球范围内他们俩之间串通，操纵笔记本电池组的价格，这个事情最后被美国的调查机构发现以后，把这个事落实以后，认为确实存在，最后对这几家企业罚了5.6亿美元，这也就是我刚才说的，《反垄断法》为什么对企业的伤害大呢？可能在不经意之间签收了一个东西，这个东西最后给企业带来了很大的负担。

我所说的只是罚款，在国外当年微软差点被拆分，我们这是《反垄断法》的威力有多大。对微软来说它有钱，但是罚它几十美元可以接受，但是一旦把它的windows或者office两块业务拆分开来，对它来说是非常难受的，因为两块业务都很挣钱。

第三，横向垄断发生在产业链的任何一个环节，目前据我们所知国家的反垄断执行机构，已经对行业收集到了好多这样的信息，已经开始关注在这个领域，可能目前在横向垄断协议还没有执法，但是其他领域已经开始执法。

另外，也就是说我们要注重行业协会，行业协会是国内多起案件垄断协议的组织者，而且法律规定的，以往对行业协会罚款不超过50万元人民币。现在改了，一旦成为组织者或者帮助者以后，它就是按照营业额的1%-10%罚款，或者是把处罚额提升到了500万。

上面我们介绍了什么是垄断协议，下面我们介绍一下滥用市场支配地位的几个具体行为。也不是说只要你有了市场支配地位或者有了垄断行为你就错了或者什么也不是，这个是一个中性的概念。而是说你有了滥用市场支配地位以后，有几种特殊的形式，特殊的行为就不能做了。第一个叫不公平高价，第二个叫掠夺性定价，第三个叫拒绝交易，第四个叫限定交易，第五个叫搭售或者附加不合理交易条件，第六个叫差别待遇。

第一，不公平高价。这个东西大家想一下，这个事情就体现了反垄断的弹性有多大，什么价格是公平的，什么价格是不公平的，大家觉得能判断吗？你很难判断，因为有这样巨大的弹性，所以我们认为反垄断执法对于执法者也是一个挑战，对于我们企业或者对律师来说也是一个挑战，就是因为有很多这种很难量化的东西。

第二，掠夺性定价，价格太低了，财大气粗能亏得起，能把价格定到成本以下，亏上一年还能活着，竞争对手已经亏损死掉了。掠夺性定价最早发生在美国，是美国的洛克菲勒控制一家标准石油公司实施的，洛克菲勒是人类历史上第一家标准石油公司，人类历史上第一家生产规模超过90%的工业公司，当时控制了美国石油上游勘探市场，中游的冶炼市场，往下游的加油站市场发展的时候，就开始实施了一系列掠夺性定价行为，具体形式是什么呢？美国有很多的加油站，这些加油站大家都知道是夫妻店，洛克菲勒想在这个地方开加油站，就找这家夫妻店公司，他说把你的加油站卖给我五千美元。

大家都知道因为是夫妻店，往往很多人这是一家人的生计所在，就不愿意卖，他说你不卖我马上在你旁边开一家，你一升油卖1块钱我卖6毛，三个月以后你就倒闭了，然后我接着把价格涨到一块二，就是因为有这种行为，美国才有掠夺性定价。

比如说我们中国或者现代社会某些企业真的想抢断市场的时候，降价是最有效的竞争手段，降价能很快地就把竞争者出局，自己获得很大的市场份额，所以这也是一种典型的垄断行为。

掠夺性定价比较典型的，大家想一下当年滴滴怎么发展起来的，他有大量的补贴，他背后有阿里、腾讯的投资人，他能赔得起，然后其他这些小公司赔不起，很快滴滴就一统天下了。

剩下的比如拒绝交易，其实最典型的类似于国家电网，我就不给你供电，你就很快就死掉了，你怎么能跟竞争者竞争呢？

第四种协定交易，我们直接用最近发生的案例来说，我们电池行业一看都知道谁干的，这个行为就是说这个公司跟这个下游厂商说你们要是80%用我的产品，你的需求80%用的我的产品，我就给你锂矿返利，当时锂矿价格市场行情40万，但是用20万竞争你。新闻一出来我们反垄断律师立马说，这个公司的决策，法务部没给老板汇报到真实情况，这是典型的协定交易。大家都知道现在社会，我能把你捆着让你跟我交易吗？我能打你让你交易吗？不可能的。一种就是利诱方法，这是典型的利诱方法。

再就是威逼方法，典型的就像阿里巴巴实施二选一，你要是敢京东做就退出我的平台，所以这个行为就是典型的利诱的协定交易的方法。

再就是竞争其实就是知识产权诉讼打击竞争者，在美国也认为是垄断行为，但是中国不一样，中国认为企业利用知识产权起诉是合法的手段，但是美国认为说，如果你这个专利已经被明知是无效已经被驳回还去提起诉讼，因为财大气粗可以逼着对方不断地跟你诉讼，比如说对方正要上市了，你一个诉讼干扰他上不了市，也是一种滥用行为。还有就是新能源汽车平台二选一，因为时间关系我们就不细说了。

最后说经营者集中申报，在我们行业，企业在并购的时候，尤其是头部在企业并购的时候，在反垄断局那边很难通过。已经不只一家电池企业找我们咨询过如何加快，说实话加不快，因为国家政策就是电池行业是我们中国的一个名牌，我们是中国的优势产业，所以一定要保证这个行业里面竞争。

还是给大家强调一下，经营者集中申报含义就是并购的反垄断审查，所以我们这个行业在并购的时候，要记得经营者集中申报，否则的话，最后的结果就是被罚款，让你恢复原装、拆分，这个对企业来说，双方已经合并在一块再拆分，成本巨大。

再举一个案例，日本松下和三洋合并，他们共同优势的产业是电池行业。我们中国商务部审批这个交易的时候，条件就是三洋公司要把电池行业剥离，但是松下不愿意，因为这个业务非常挣钱，所以松下找了一下自己的关联公司接手三洋的电池业务。然后中国有一个企业家发现了，他很想要这个业务，他就去商务部举报，商务部举报一发现，说不行，不能把业务转让给关联公司，得转让给非关联公司，人家日本人格局很高，那转给谁呢？既然你举报了我就转给你。大家要知道这种时候让他剥离业务的时候，往往是有时限，所以这个时候价格还是比较优惠的。

中国企业就非常高兴了，他以比较优惠的价格拿下了三洋的电池业务，同时他就成为了丰田的供应商。所以经营者集中申报给大家讲一下，他有两个好处，一个是你觉得这个并购会对你这个企业造成影响，你可以举报，举报让他的交易做不成或者让附属条件把这个业务剥离。另一方面也可以关注他，一旦这个业务剥离的时候可以以比较优惠的价格拿下，这种剥离的资产往往都是优质资产。